quinta-feira, agosto 13, 2015

Criminalização do Enriquecimento ilícito: Vale a Pena?




José Alexandre Zachia Alan[1].
Constitucionalista Jorge Miranda destaca qualidades pedagógicas de Armando Marques Guedes
Jorge Miranda

“O pior que poderia acontecer aos regimes liberais e pluralistas do Ocidente seria, a pretexto do terrorismo, afastarem-se dos grandes princípios jurídicos que tanto custou a conquistar e a sedimentar nas suas Constituições, nas suas leis e nas suas culturas cívicas.[2]
Jorge Miranda.

O grande distintivo entre o humano e os demais seres vivos está na sua capacidade de se comportar moralmente. Falo da possibilidade de escolher, em leque infinito de possibilidades, o realizar desta ou daquela conduta a partir de leitura sua, absolutamente particular, do que é correto fazer. E isso mesmo que tais cursos de ação, eventualmente, desbordem de seu interesse de manutenção da própria existência ou de eventuais tendências evolutivas.

É certo que o lançamento dessa primeira assertiva impõe outros dois questionamentos absolutamente necessários: primeiro, impõe-se saber o que é o “correto” a fazer e, depois, por que alguns sujeitos, simplesmente, ignoram a possibilidade distintiva que lhes foi oferecida de se comportarem moralmente.


Deixando de lado o segundo questionamento e passando à perquirição de como se aferir o conteúdo dos comportamentos corretos, o curso da história das ideias e da filosofia tem ofertado pistas bastante importantes acerca de processos individuais a serem tomados a que se logre encontrar a moralidade em nossas condutas. Um dos indicativos mais reconhecidos – destacado entre rol quase infinito, listagem a confundir-se com a própria noção de filosofia moral – é a ideia de que a simples medida das consequências dos comportamentos não é bastante para a aferição do resultado moral. Ou seja, não basta medir os comportamentos a ver quais seus resultados para saber se há mais ou menos valor moral agregado ao que se fez. Em últimos e melhores termos, os fins não justificam os meios. Os meios precisam encontrar validade em si mesmos.

Toda essa reflexão faz muito sentido para os que investigam improbidades e corrupções. É que no curso de tais apurações verifica-se disposição quase infinita dos culpados de elaborarem qualquer sorte de expedientes escusos, burlas, contrafações, falsos, mentiras e perseguições a que, ao fim do jogo da apuração de suas responsabilidades, restem ilesos. Diante de quadro sórdido assim, não raramente, há no espírito dos que estão do outro lado a tentação, ainda que mínima, de também driblar as regras e abandonar princípios, mesmo que seja um pouco, a melhorar as possibilidades de sucesso no tal jogo da apuração de responsabilidades. Com relação a tais fraquezas, cumpre a cada um dos honestos policiar-se diuturnamente. Afinal, é justo o atendimento das regras que nos difere dos adversários corruptos e ímprobos.  Ademais, é o não cruzamento de tal linha imaginária que impede a transformação dos atos de investigação em espelhos estranhos, cada vez menos turvos quanto mais se avança para além do limite.

Todavia, o que mais assusta não é a possibilidade de cruzamento individual da tal linha, mas o cruzamento institucional, situação na qual o Estado – a pretexto de enfrentar o terrorismo, a corrupção ou outro monstro de ocasião – subverte regras e princípios que lhes são caros com o propósito de aumentar sua eficiência. Como se os fins, a rememorar a lógica consequencialista, justificassem quaisquer meios.

Não é novidade que o Brasil enfrenta uma crise séria[3], a gerar dúvida acerca da higidez das instituições democráticas. Trata-se, evidentemente, da crise de corrupção que tem assolado o país nos últimos anos, a nos fazer sentir como se vivêssemos de escândalo em escândalo. Diante de tal quadro, as instituições públicas principiaram esforço a propor reforma legislativa a debelar a crise. Para além de enormidade de outras constatações daí partidas, revelou-se profunda incerteza do que se pretende e mesmo a total ausência de prognose legislativa do que se propõe.

Chama atenção, também, a coincidência constante de propostas idênticas em várias iniciativas. Num primeiro giro, verificaram-se, como sempre se faz em ocasiões assim, propostas para o aumento de penas.  Depois, e aqui está o ponto a enfrentar, propôs-se – especialmente no pacote anticorrupção do Governo Federal e no pacote de medidas proposto pelo Ministério Público Federal - a criminalização do enriquecimento ilícito.

A ideia, revestida de aparentes arrojo, severidade no trato com a corrupção e refino técnico, pretende haja sanção criminal para os funcionários públicos que, num determinado período, tiverem acréscimos patrimoniais incompatíveis com seus salários e que não tenham sido adequadamente explicados.

Examinada a proposta bem de perto, contudo, há qualquer ranço bastante difícil de suportar. Num primeiro plano, cuida-se de uma criminalização vertida em “não saber”[4]. Ou seja, há determinado acréscimo patrimonial que não se sabe bem de onde veio e, mesmo não se consiga identificar exatamente qual a lesão produzida, faz-se incidir reprimenda penal. Caso assim for, ferido de morte o princípio do bem jurídico, conceito construído e burilado no correr dos séculos a atender o equilíbrio frágil dos processos em que o resultado importa seja alguém privado de sua liberdade, de modo a cobrar do legislador haja identificação precisa do interesse lesado a justificar a pena.

Para mais que isso, o crime em questão se assenta em lógica perversa na qual a maior parte da carga probatória para o réu, invertendo-se seu estado de presumido inocente de uma maneira muito barata, gerando-se verdadeiro estado de suspeita que, se não bem superado, importará condenação criminal. Custa crer possa um Estado que tem a liberdade por valor fundante assentar-se em tal premissa. Custa crer, aliás, que a dúvida não bem explicada possa se converter em cadeia e que o Promotor de Justiça possa se transformar em proponente de punição vazada na incerteza[5].

Não se duvida haja a necessidade de melhorar o enfrentamento à corrupção e aos desmandos dos detentores do poder. Todavia, não se poderá fazê-lo abrindo mão de princípios de natureza fundamental que sempre nos foram caros. Os fins não podem justificar os meios e temos de ter o direito - todos nós, juízes, promotores, advogados e cidadãos - de não nos convertermos em monstros sem princípios com a justificativa de enfrentar os monstros sem princípios.

 





[1] Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
[2] MIRANDA, Jorge. Escritos Vários Sobre Direitos Fundamentais. Lisboa: Princípia Editora, 2006, p. 489.
[3] Deste mesmo autor, Crise e justiça constitucional. Uma tentativa de paralelo entre Portugal e o Brasil e os questionamentos acerca da validade da constituição, no prelo a ser publicado na próxima Revista do Ministério Público.
[4] SANCINETTI, Marcelo Al. El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Funcionário Público – art. 268(2), CP – Um tipo penal violatorio do Estado de Derecho. Editora Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
[5] É fato que o a criminalização do enriquecimento ilícito foi proposta em diversos países, sendo que não houve sistema no qual essa sorte de tipificação não enfrentou críticas contundentes acerca de sua constitucionalidade ou mesmo de que ofenderia valores fundamentais. Por todos, colaciona-se o acórdão 179/2012, consultado em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120179.html, no dia 29 de abril de 2015, julgado pela Corte Constitucional Portuguesa acerca do tema em provocação de controle prévio de constitucionalidade.

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